2021-10-13  |  来源：法治日报　　

一、问题的源起：“自动售货机”式司法还是自主性司法？

　　近年来，随着实证研究深入推进，我们进一步发现，与实体法领域不同的是，尽管立法也在相当程度上得以践行，但刑事诉讼领域似乎在近四十年实践中已经逐渐形成了一套“实践中的法”。从“社科法学”的角度，我们甚至可以将其定义为一种自生自发并持续自主运行的机制，而非直接漠视或简单否定的“违法实践”。换言之，这反映出中国当代刑事诉讼运行机制的立法规划或改革设计与实践存在“两张皮”现象，即所谓的“书本上的法”（law in books）和“行动中的法”（law in action）之间的差异。

　　二、问题的成因：“理想人”与“社会人”的纠缠

　　（一）立法理想主义与“自动售货机”式司法

　　所谓立法理想主义，是指其追求一定的“未来式”诉讼价值观，而立法者希望在当下实现的愿景，所以其构建的是一种“should be”式立法。刑事诉讼法的历次修改均带有这一特点。相应地，其往往忽视或回避了影响制度运行的现实因素，尤其是实践主体自身可能深刻影响到立法与实践契合的种种因素，由此导致了立法产品的功用与实践需求之间的偏差。

　　（二）执法者人性与自主性司法

　　在立法者看来，如果要准确实现自己的立法目标与期许，则不得不从立法工作中排除执法者的个体因素。深刻影响实践机制的“人性”因素主要有司法人员的利益、能力以及价值观念三个方面。

　　1.利益与司法

　　对于执法者来说，其期盼通过执法活动实现自己职业愿望，相应地，对于职业成就、晋升等现实利益的追求也必然成为执法活动基本出发点之一。然而，立法本身理想化时，执法者必然从利益最大化的考虑出发，选择性地执法。实践中，利益最大化似乎已经成为普遍选择。

　　2.能力与司法

　　在客观条件未发生重大变化的情况下，执法者在一段时间内的司法能力总是恒定的。然而，立法似乎并未充分考虑执法者的能力因素，或者假定执法者必然有能力实现立法，从而易以一种高姿态、高标化去规定并要求执法者按照自己的预期行事，于是立法任务或改革目标与执法者的能力不匹配成为常态。

　　3.价值观念与司法

　　整体而言，执法者的司法价值观是现实主义、语境式的，这当然不同于旨在改造世界的立法取向。所以，当这种价值观与立法的任务、目标产生冲突时，执法者便面临着两难抉择：一端是支撑自己价值观念的现实环境或世俗世界；另一端则是带有明确支配命令的正式制度规则。二者皆为执法者之必需，为了维持这种平衡，可行的结果便是正式的规则体系和现实主义的价值观相妥协。

　　三、问题的出路：关注刑事诉讼中的“人”

　　（一）转向凸显主体性的刑诉法学研究

　　第一，刑事诉讼研究的教科书、学术著作等应该专门研究刑事诉讼中的“人”。以经典的教科书而论，我们有专门研讨各种诉讼机构的章节，也有从传统角度论述诉讼参与人的诉讼权利义务的章节。但是，这些研究基本上是法教义学式的，研究诉讼中包括执法者在内的“人”，特别是制衡其行为的各种主体性因素，尚付阙如。刑事诉讼的学术论著也大体如此。改变之道是：必须明确专门的主体论或者说“人论”在整个刑事诉讼理论体系、经典教科书中应该占据不亚于法条的位置。所以，刑事诉讼理论包括教科书等均应确立专门的“主体篇章”，用实证研究和“社科法学”范式分析执法者的各种因素是如何发挥影响力的。

　　第二，具体分析执法者的司法价值观、个体职业利益、司法能力在刑事诉讼操作的具体功能。执法者并非铁板一块，而是复杂、多样的，全国范围内存在行业、区域、层级、个人情况的巨大差异。例如，法科大学毕业的年轻法官和久经沙场的资深警察对待非法取证的态度和做法往往差异颇大。研究执法者必须看到其群体内部的丰富性，既要秉持“常人”而非“理想人”的认知，也要注意到高标准的理想型执法者、低标准的标外型的“违法者”往往并存的局面。

　　第三，深刻把握与执法者相关的各种因素在多大程度上影响到刑事诉讼的运作，特别是正确区分执法者相关因素中的正面、负面性，从而为刑事诉讼立法和司法改革的推行提供有效的智力支持。首先借助定性研究的方法，准确地找到问题的根源，再将刑事司法实践中的问题以数据、量化的方式予以呈现，借助数理分析、计量研究的统计方法，科学地揭示现象与各相关因素之间的关系，建立变量之间的关系模型。

　　（二）打造一体化的刑事诉讼法体系

　　1.正视执法者的合理诉求

　　对大多数执法者而言，司法工作首先是一份养家糊口的“饭碗”，其次才是一份专业化的“职业”，最后才是一份令人神往的“志业”。在很大程度上，他们只希望在具有可期待利益的前提下通过司法工作实现自己的理想或者抱负。从立法者的角度来说，将自己的期许或意识形态融入立法产品当中是无可厚非的，打造一部“should be”的法律也是立法者的本职工作。但是，在考虑与斟酌立法如何“should be”之余，同样也应当关注法律“would be”的问题，即执法者是否愿意执行的问题。

　　2.考虑执法者的实际能力

　　如果说要求立法者正视执法者的利益与价值观，是为了解决执法者是否愿意执法这一问题的话，那么规定可为操作者接受的立法，则是法律能否被执行的问题。在这个意义上，执法者的实际能力决定了法律规则体系能否被接受并顺利地执行。因此，准确衡量与判断执法者的实际工作能力与水平，确保立法能够得以被司法官员客观实现，应当是立法者的首要工作之一。

　　为此，有以下两点需要注意：第一，以执法者能力为限度，合理设定立法或改革目标。延长立法或改革的试点期限，为决策的全面铺行留足试错时间与空间。在进行有可能触及刑事司法根基问题的变革时，立法者应当在坚持“挑典型、长时间”原则的基础上，广泛地开展试点工作，应当充分考虑国内经济发展不平衡、区域差异大这一基本现实，进而针对不同的社会、经济背景，挑选出处于不同层次的具有代表性的若干区域展开较长时间的试点工作。第二，完善配套措施，重视激励。需要承认的是，并非所有的立法或改革目标都能够精准地确定在执法者实际承受范围之内，其中的部分内容必然会超过后者的实际能力，因此，可以考虑通过激发执法者意愿的方式，进而使得执法能力得以提升。例如，可考虑大幅增强对执法者的各种职业保障尤其是各种激励，从而在物质层面上激发执法者的意愿。